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欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行) (征求意见稿)

欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行) (征求意见稿) 

第一条【立法目的】为了规范股票发行注册相关活动,保护 投资者合法权益和社会公共利益,根据《中华人民共和国证券法》 及相关法律法规,制定本办法。

 第二条【适用情形】股票的发行人在招股说明书等证券发行 文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,已经公开发行并上 市,中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)依法 责令发行人回购欺诈发行的股票,或者责令负有责任的控股股东、 实际控制人买回股票(以下统称“责令回购”)的,适用本办法。

 第三条【回购对象】发行人或者负有责任的控股股东、实际 控制人按照中国证监会的决定,向投资者发出回购或者买回(以 下统称“回购”)股票要约的,自本次发行至欺诈发行揭露日或 者更正日期间买入欺诈发行的股票,且在发行人或者负有责任的 控股股东、实际控制人发出要约时仍然持有股票的投资者可以参 与回购申报。 下列持有股票的投资者不得参与回购申报: (一)对欺诈发行负有责任的发行人的董事、监事、高级管 理人员、控股股东、实际控制人、参与包销的证券公司及其关联 方; (二)买入股票时知悉或者应当知悉发行人在证券发行文 件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的投资者。

本条第一款所指的揭露日,是指欺诈发行在全国范围发行或 者播放的报刊、电台、电视台等媒体、具有全国影响力的网站或 者移动传媒等新媒体上首次被公开揭露,使证券市场知悉和了解 欺诈发行行为之日。 本条第一款所称的更正日,是指发行人在证券交易所网站和 符合中国证监会规定条件的媒体上自行公告欺诈发行之日。 

第四条【回购价格】发行人或者负有责任的控股股东、实际 控制人回购股票的,应当以市场交易价格回购股票。投资者买入 股票价格高于市场交易价格的,以买入股票价格作为回购价格。 发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人在证券发行文 件中对回购价格作出承诺的,应当遵守承诺。 本条第一款所称市场交易价格,按照欺诈发行揭露日前三十 个交易日每日加权平均的算术平均值确定;上市时间不足三十个 交易日的,按欺诈发行揭露日前全部交易日每日加权平均的算术 平均值确定。投资者买入价格,按照该投资者买入股票的平均价 格确定。 

第五条【决定作出】中国证监会作出责令回购决定的,应当 经主要负责人批准,并制作责令回购决定书。 责令回购决定书应当包括回购方案的制定期限、回购对象范 围、回购股份数量、发行人和负有责任的控股股东、实际控制人 各自需要承担的回购股份数量、回购价格或者价格确定方式等内 容。 

第六条【信息披露】发行人或者负有责任的控股股东、实际 控制人被采取责令回购措施的,应当在收到责令回购决定书后二个交易日内披露有关信息。 

第七条【制定方案】发行人或者负有责任的控股股东、实际 控制人被采取责令回购措施的,应当在责令回购决定书要求的期 限内,根据本办法规定及责令回购决定书的要求,制定股票回购 方案。 发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人可以委托依照 法律、行政法规或者中国证监会规定设立的投资者保护机构(以 下简称投资者保护机构),协助制定、实施股票回购方案。

 第八条【方案内容】股票回购方案应当包含以下内容: (一)拟回购股票的对象范围; (二)可能回购的最大股票数量和占公司总股本的比例; (三)回购价格和涉及的最高资金总额; (四)回购股票的资金来源、资金到位期限; (五)根据责令回购决定书确定的回购比例,发行人和负有 责任的控股股东、实际控制人各自需要承担的回购资金数额; (六)投资者开始申报时间和结束申报的时间,且申报期不 得少于十五日; (七)回购股票的实施程序; (八)中国证监会要求的其他内容。

 第九条【回购程序】发行人或者负有责任的控股股东、实际 控制人应当在制定股票回购方案后五个交易日内公告,并按照方 案发出回购要约。 

第十条【交易清算】证券交易所、证券登记结算机构、投资 者保护机构应当为发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人制定、实施回购方案提供数据查询、交易过户、清算交收和其他 必要的协助,并配合相关机构执行责令回购决定。 

第十一条【公告实施情况】发行人或者负有责任的控股股东、 实际控制人应当在股票回购方案实施完毕后二个交易日内,公告 回购方案的实施情况,并向中国证监会报告。 

第十二条【监督管理】中国证监会依法对股票回购方案的制 定和实施进行监督指导。 股票回购方案不符合本办法规定或者责令回购决定书要求 的,中国证监会可以要求发行人或者负有责任的控股股东、实际 控制人重新制定股票回购方案。 

第十三条【复议诉讼】发行人或者负有责任的控股股东、实 际控制人不服责令回购决定的,可以在法定期限内申请行政复议 或者行政诉讼,但复议或者诉讼期间责令回购决定不停止执行。 发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人拒不执行责令 回购决定的,中国证监会依照《中华人民共和国行政强制法》的 相关规定,申请人民法院强制执行。

 第十四条【规则适用】 发行人或者负有责任的控股股东、 实际控制人按照本办法规定回购股票的,不适用《上市公司收购 管理办法》(证监会令第 166 号)和《上市公司回购社会公众股 份管理办法(试行)》(证监发〔2005〕51 号)的规定。 

第十五条【生效日期】本办法自 2020 年 X 月 X 日起施行。

《欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行) (征求意见稿)》起草说明 

为落实《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第 二十四条有关责令回购的规定,保护投资者合法权益,提高违法 成本,维护证券市场秩序,证监会在深入研究和听取各方意见的 基础上,起草了《欺诈发行上市股票责令回购实施办法(试行) (征求意见稿)》(以下简称《实施办法》)。现将有关情况说明如 下: 

一、起草背景 

《证券法》第二十四条第二款规定:“股票的发行人在招股 说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容, 已经发行并上市的,国务院证券监督管理机构可以责令发行人回 购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。” 为落实上述规定,证监会研究起草了《实施办法》,明确了回购 价格、回购对象、回购程序等内容。在制度设计上,《实施办法》 主要遵循以下原则:

 一是加强投资者保护。责令回购制度的初衷,是在欺诈发行 案件中,为受损投资者提供一种民事诉讼程序之外的简便、快捷 的救济途径。对于投资者未能通过责令回购得到弥补的其他损失, 仍然可以通过民事诉讼方式寻求赔偿,以最大限度地保护投资者 合法权益。 

二是务实可行。考虑到责令回购是一项新制度,境外可借鉴的经验也比较少,因此《实施办法》没有对在哪些情形下适用责 令回购措施、哪些情况下不适用作出具体规定。证监会将从有利 于维护市场秩序和保护投资者合法权益出发,根据欺诈发行案件 具体情况审慎决策,确保做出的责令回购决定务实可行,取得好 的社会效果。 

三是提高违法成本。通过剥夺责任主体的不当利益,强制其 支付相应经济代价,并在一定情况下产生超过不当利益的经济损 失,从而提高其违法成本,对上市公司及其控股股东、实际控制 人起到威慑和警示作用,最终实现减少欺诈发行行为的预防功能, 为注册制改革有序推进提供保障。 

二、《实施办法》的主要内容 

《实施办法》共十五条,主要内容如下: 

(一)关于责令回购措施的适用范围 《实施办法》规定,股票的发行人在招股说明书等证券发行 文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,已经公开发行并上 市的,中国证监会可以依法责令发行人回购欺诈发行的股票,或 者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回股票。 

(二)关于回购对象范围 回购对象为本次欺诈发行至欺诈发行上市揭露日或者更正 日期间买入股票,且在回购方案实施时仍然持有股票的投资者。 同时,下列主体不得成为回购对象:一是对欺诈发行负有责任的 发行人董监高、控股股东、实际控制人、参与包销的证券公司及 其关联方。二是买入股票时知悉或者应当知悉发行人存在欺诈发 行行为的投资者。

(三)关于回购股票价格 一是发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人回购股票 的,应当以市场交易价格回购股票;投资者买入股票价格高于市 场交易价格的,以买入股票价格作为回购价格。二是发行人或者 负有责任的控股股东、实际控制人在证券发行文件中对回购价格 作出承诺的,应当遵守承诺。 

(四)关于回购股票程序 一是发行人或者负有责任的控股股东、实际控制人应当在责 令回购决定书要求的期限内制定股票回购方案,并在制定方案后 五个交易日内向符合条件的投资者发出回购要约并公告。二是发 行人或者负有责任的控股股东、实际控制人可以委托投资者保护 机构协助制定、实施股票回购方案。三是证券交易所、证券登记 结算机构、投资者保护机构应当为发行人等制定、实施股票回购 方案提供必要的协助,并配合责令回购决定的执行。 此外,鉴于《证券法》规定的责令回购不同于《公司法》中 的股份回购制度,因此不适用《公司法》有关股份回购的公司内 部决策程序规定。 

(五)关于证监会做出责令回购决定的程序 为维护责令回购措施的严肃性,做出责令回购决定,必须经 证监会主要负责人批准并制作责令回购决定书。 

三、需要说明的问题

 由于责令回购是一项新的制度,此前我国资本市场没有实践 经验,境外可借鉴的经验也较为有限。现就规则起草过程中各方 讨论比较集中的问题说明如下:

(一)关于责令回购措施的制度定位与适用条件 从《证券法》规定来看,责令回购措施是在发行人有欺诈发 行情形,且股票已上市交易的情况下,赋予证券监管机构的一项 新型监管措施,属于任意性规定。考虑到实践中案件情形复杂多 样,并不要求证券监管机构在发现上述法定情形后,都必须采取 这种措施,而是要从有利于维护市场秩序和保护投资者合法权益 出发,根据欺诈发行案件情况具体判断。对于什么情况下可以采 取该措施、什么情况下可以不采取这项措施,鉴于目前还缺乏实 践经验,《实施办法》暂未做规定,待积累实践经验后,再在规 章中予以明确。 

(二)关于责令回购措施的适用范围 一是在适用领域方面,《实施办法》适用于注册制下股票发 行人欺诈发行并上市的情形,包括了 IPO、上市公司再融资、并 购重组等各个环节中的股票发行行为。二是在适用的证券品种方 面,根据《证券法》第二十四条第二款的规定,仅限于股票,不 包括债券、存托凭证等其他证券。三是在适用的板块方面,由于 责令回购属于注册制的配套措施,《实施办法》适用于实行注册 制的科创板、创业板等板块,暂不适用于目前实行核准制的主板、 中小板等。 

(三)关于责令回购和行政处罚作出程序的关系 责令回购与行政处罚都涉及对欺诈发行的认定,对于二者的 关系,主要有两种意见:一是将责令回购作为行政处罚的“附带” 措施,在作出欺诈发行行政处罚决定时一并制作责令回购决定书, 确保责令回购和行政处罚对于欺诈发行认定的一致性。但作出行政处罚的周期相对较长,与责令回购措施及时弥补投资者损失的 制度定位不太相符。二是将责令回购作为一项独立的行政行为, 证监会在履行监管职责中发现欺诈发行线索的,可组织核查并采 取责令回购措施。该方案时效性较强,有利于保障及时采取责令 回购措施,但需要与欺诈发行的行政处罚做好衔接协调。目前《实 施办法》采取了上述第二种意见。在具体工作过程中,证监会将 做好协调衔接,确保责令回购和行政处罚对于欺诈发行认定的一 致性。 

(四)关于责令回购与股份回购的关系 对于发行人是否需要遵守《公司法》第一百四十二条有关股 份回购的程序规定,经研究,《证券法》规定的责令回购不属于 《公司法》明确列举的六类情形之一,在回购程序上不适用《公 司法》的有关规定。因此,《实施办法》第七条规定发行人应按 照证监会责令回购决定的要求制定回购方案并实施,不需要提交 董事会或者股东大会决议。 

(五)关于责令回购与先行赔付的关系 责令回购与先行赔付,其实质都是为受欺诈发行损害的投资 者提供一种简便、快捷的救济途径。因此,如发行人或其控股股 东、实际控制人已就赔偿事宜先行主动与投资者开展了协商并进 行赔付,实质上已经实现了责令回购保护投资者合法权益的制度 目的,证监会不必再作出责令回购决定。需要说明的是,对于由 相关证券公司开展先行赔付的,考虑到证券公司赔付金额可能不 足以补偿所有受损的投资者,不排除证监会根据案件情况再对发 行人或者负有责任的控股股东、实际控制人作出责令回购决定。


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